浙江自贸区企业应对新型冠状病毒疫情的法律服务指南
新型冠状病毒疫情牵动着每一个国人的心，疫情的蔓延不仅威胁人类的健康，也给各行各业的经营带来困难。在疫情影响下，如何继续履行合同面临诸多不确定，已订立的外贸合同更是风险重重。为此，舟山中院梳理了重大疫情影响下合同履行的法律救济路径，供自贸区企业在经营中参考。
一、不可抗力的适用
（一）
法律规定
根据法律规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，因不可抗力致使合同目的不能实现，当事人可以解除合同；第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任；第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
（二）
本次疫情爆发是否构成不可抗力
本次疫情属于突发事件，不仅普通公众不能预见，即使具备专业知识的医疗专家也不可能预见。疫情爆发以来，卫健委决定将其纳入法定传染病乙类管理，采取甲类传染病的预防、控制措施，先后有31个省份宣布启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应，采取了延期复工、限制人群聚集活动、加强管理流动人口、交通卫生检疫等多项应急措施。2020年1月31日世界卫生组织宣布新型冠状病毒的爆发构成国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC），目前已有多个国家针对疫情防控采取了不同程度的入境管制措施。疫情爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还未确定确切的传染源，医学界也没有确定有效的治疗方法。因此，本次新型冠状病毒疫情符合“不能预见、不能避免并不能克服”的构成条件，可以在法律上被认定为不可抗力。但是，具体案例是否可适用不可抗力，需要审查合同无法履行与不可抗力之间存在因果关系。
（三）
不可抗力的法律后果
不可抗力属于解除合同的法定事由。当不可抗力致使合同目的落空时，当事人可以依法行使解除权，终止合同的权利义务关系。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经（部分）履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因不可抗力发生的合同解除，当事人的法律责任可被全部或部分免除。“全部免除责任”是指对全面免除当事人的合同责任，包括主给付义务，亦包括附随义务、违约责任等。而“部分免除责任”则是指在免除部分不能按约履行的责任，如减少违约金，允许迟延履行（在不可抗力经过后继续履行）等。
二、情势变更的适用
（一）
法律规定
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
（二）
情势变更的法律后果
如前所述，此次新型冠状病毒疫情是无法预见的，因疫情导致的继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的情形，当事人也可以主张适用情势变更规则。
与不可抗力不同，情势变更并非法定解除合同的原因，而需要由当事人请求人民法院才能适用，其后果除了解除合同外，还可变更合同，包括变更合同的履行期限，变更违约责任，变更其他履行方式等。至于合同在变更或解除后法律责任的承担，则由人民法院根据公平原则判定。
三、不可抗力与情势变更的区别适用
（一）
不可抗力与情势变更的比较
从构成和实际效果上看，不可抗力和情势变更有一定相近之处，都是在缔约时无法预见，在合同成立以后才客观发生的，且均会对合同的履行产生重大影响的情况。两者的区别主要在于所导致的法律后果和责任承担上的区别，具体见下表。
那么，本次新型冠状病毒的疫情
在国内法中应当如何适用呢？
（二）
“非典”时期做法参考
在“非典”时期，最高院曾发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已失效），对“非典”导致的合同履行法律后果分成两种情况：（1）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理；（2）因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照合同法不可抗力的规定妥善处理。
因此，因疫情防控导致合同履行出现困难存在不可抗力和情势变更两种情形，究竟如何定性、当事人如何处理，需要具体审查履行不能的直接原因、客观事件的影响程度、合同目的是否受根本影响等因素，根据个案实际情况而定，不能一概而论。理论上虽对此有不同区分，但企业在实务中对两者的适用并非截然对立，可以视情综合应用。
四、外贸合同可适用的救济
（以《联合国国际货物销售合同公约》为例）
（一）
相关规定
根据《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条规定，当事人可以不履行合同并不承担法律责任的条件是：（1）由于某种非其所能控制的障碍；（2）而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能预见到；（3）或能避免或克服它或它的后果。不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。
在国际商会于2003年发布的不可抗力示范条款中，将“plague”（瘟疫）、“epidemic”（传染病）列为“障碍”情形，在当事人没有相反约定，且不存在相反证据的情况下，瘟疫和传染病通常会被认为满足公约第七十九条的 “不能控制”和“不能预见”两个因素（但受影响方仍应举证证明“不能避免”、“不能克服”）。
（二）
适用的困难性
根据联合国国际贸易法委员会关于《联合国国际货物销售合同公约》摘要汇编，当事人“在诉讼中经常会援引第七十九条，但成功的例子并不多。在5个判例中，卖方成功地要求免除未履行义务的责任，但至少在另外27个判例中，法院驳回了卖方的免责要求。买方也四次被准予按照第七十九条规定免除责任，但至少在另外14个判例中此种请求被驳回”。
如因疫情引起的特别检疫或隔离措施导致的迟延履行或不能履行，一般可被认定为第七十九条规定的障碍。而对于疫情发生后，企业面临上游材料、工人工资、物流等生产成本暴涨，能否以此援引第七十九条来主张存在障碍呢？这通常不构成不能履行合同，而是继续履行合同会造成利润大幅压缩甚至大额亏损。根据相关统计，当事人不履行合同，以市场供需波动、价格急剧变动等因素而主张免责，各国法院或仲裁庭通常倾向于此类风险属于当事人应该承担的正常商业风险（特别是某些本身价格波动就较大的大宗商品交易），不构成障碍。
五、企业应对措施的建议
划重点
（一）
稳妥评估风险，灵活履行合同
企业应当尽早理清合同履行困难的相关事实，提早规划，尽快评估此次疫情爆发对已签订合同履行的现实影响和潜在影响。如果疫情防控并未构成对合同履行的实质性影响时，仍然应当按约定履行。因此企业需要综合考虑商业利益，及时调整经营策略，灵活采取不同的补救履行方式，尽可能降低己方以及交易相对方的损失，为后续责任分担做好准备。
划重点
（二）
做好不可抗力的证据保存
根据法律规定，主张不可抗力的一方对不可抗力存在负有证明责任，企业需要留存好相关的证据。尤其是在国际贸易中，为免某些国家对疫情影响不甚了解，企业应尽量取得相关部门对本次疫情造成的不可抗力的证明。
目前中国国际贸易促进委员会已发布通知，企业如因新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，可以申请办理与不可抗力相关的事实性证明。某些公证处也发布通知，可就此次疫情出具不可抗力事件公证。有需要的企业可与当地的贸易促进委员会或公证处联系。但需注意的是，贸易促进委员会所开具的不可抗力证明或公证处所作公证仅能作为不可抗力情形存在的事实证据，最终如何认定疫情对合同履行的影响，仍需法院或仲裁机构要根据个案具体情况加以判断。
划重点
（三）
做好企业受影响的证据保存
无论是适用不可抗力还是情势变更，最终都还涉及对企业承担法律责任的判定，若想尽可能减少己方承担的法律责任，还需要进一步证明本次疫情对合同履行的实际影响。企业要注意保留相关的经营数据、市场行情、交通运输限制、上下游市场变化等证据，尽可能争取减轻己方责任承担。
划重点
（四）
及时通知交易相对方
根据法律规定，当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。若未及时通知，导致对方未能减轻损失的，则该部分损失不能主张适用不可抗力。对于主张适用情势变更原则的，虽然没有明确的法律规定要求通知，但为促进合同的协商变更和解除，尽可能减少己方和对方损失，受影响的企业也需要及时把合同履行困难情况告知合同相对方。因此，企业要注意保存通知对方的相关证据材料，如邮单、电子邮件、聊天记录等，证明已尽到及时通知义务。
浙江天平 转载发布
来源：舟山市中级人民法院
长按二维码加入“浙江天平”